Fiili ayrılık sebebi ile (3 yıl ayrı kalma şartı) TMK 166/son maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: boşanma sebeplerinden herhangi birisiyle açılmış ve reddedilmiş ve kesinleşmiş bir davadan sonra en az 3 yıl süre geçmişse ve her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa eşlerden birisinin bu nedene dayalı olarak açacağı boşanma davası üzerine boşanmaya karar verilir. Buna göre bu tür dava açma şartları:
1) Bir boşanma davası açılmış olması.
2) Davanın RED kararı ile sonuçlanması.
3) Kararın kesinleşmiş olması.
4) Reddedilen dava sonrası 3 yıllık sürenin geçmiş olması.
5) 3 yıllık süre içinde tarafların ortak hayat kurmak üzere bir araya gelmemiş olmaları.
Önceki açılan ve reddedilen boşanma davasının hangi sebeple ve kimin tarafından açıldığının önemi yoktur. Önceki davanın reddedilmiş olması gerekli ve yeterlidir.
Önceki davanın kesinleşmiş olması gerekmektedir. Karar verildikten sonra karar tebliğlerinin yapılmış olması ve taraflarca temyiz edilmeden ya da temyiz halinde Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kararın kesinleşmiş olması gerekmektedir.
Eğer ki önceki karar kesinleşmemiş ise aradan ne kadar süre geçerse geçsin bu nedene dayalı boşanma davası açılamayacaktır.
Yine önceki kararın kesinleşmesinin üzerinden geçen en az 3 yıllık sürede ortak hayat yeniden kurulamamış olmalıdır. Ortak hayatın hangi nedenle kurulamamış olmasının bir önemi yoktur. Ortak hayatın kurulamama nedeniyle ilgili olarak bir kusur araştırmasına girilmez. Ortak hayatın kurulması tarafların evliliği sürdürme iradesiyle bir araya gelmesi, aynı evi paylaşmaya başlaması, birlikte tatile gitmesi vs. gibi bu iradeyi ortaya koyan eylemleridir. Tarafların bu niyeti taşımadan aynı ortamda bulunmaları, görüşmeleri ortak hayatın yeniden kurulması anlamına gelmez. Bu koşulların oluşması halinde eşlerden birisi bu nedene dayalı boşanma davası açabilir. Burada önceki davayı kimin açtığının bir önemi yoktur.
Fiili ayrılık nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için sadece bu şartlar gerekli ve yeterlidir. Bu davada boşanmaya karar verilebilmesi için ayrıca kusur araştırmasına gerek yoktur. Ancak bu nedene dayalı olarak açılmış boşanma davası ile birlikte tarafların ayrıca nafaka ve maddi-manevi tazminat talepleri var ise bu taleplerin karara bağlanabilmesi için kusur belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda daha önce açılıp red ile sonuçlanan dava dosyasında tayin edilen kusur başlıca delil olacaktır.
Gerektiğinde tarafların 3 yıllık sürede yeniden bir araya gelmemelerinin nedeni de birlikte değerlendirilecektir.